Welke instrumenten om te schenken met behoud van controle en inkomsten?

Elise en Philippe beschikken over een aanzienlijk roerend vermogen, waarvan het grootste deel uit een effectenportefeuille bestaat. De inkomsten die deze portefeuille genereert, compenseren het verlies aan inkomsten door de stopzetting van hun beroepsactiviteit. Zij willen deze portefeuille evenwel nog tijdens hun leven aan hun kinderen schenken om te vermijden dat het kapitaal door een zware belasting zou worden aangetast. Hoe kunnen zij dit vermogen aan hun kinderen schenken om de fiscale last bij overlijden te verminderen, zonder de controle en de inkomsten ervan te verliezen?

1. Hoe schenken met behoud van inkomsten?

Er zijn verschillende technieken die Elise en Philippe toelaten de inkomsten van een geschonken goed te behouden.

De meest bekende techniek hiervoor is de schenking met voorbehoud van vruchtgebruik. Voor effectenportefeuilles hebben we dit onderwerp en de bijbehorende aandachtspunten al in een eerder artikel besproken: [AXA IM Select Belgium | Effectenrekening en vermogensplanning: aandachtspunten].

Een schenking kan ook gekoppeld worden met een last om een bepaalde geldsom te betalen (optioneel, wat de schenker de keuze laat om dit al dan niet te eisen), of nog met een last tot uitkering van een lijfrente die maandelijks of jaarlijks kan zijn en waarvan het totaalbedrag wordt beperkt tot een percentage van de waarde van het geschonken goed. De last van lijfrente kan optioneel worden vastgesteld, wat betekent dat de schenker zijn keuze om deze uit te oefenen kan laten afhangen van zijn maandelijkse/jaarlijkse behoeften.

Elise en Philippe kunnen ook een specifiekere last voorzien voor medische behoeften, de zogenaamde last van levensonderhoud. Deze verplicht de begiftigden om de kosten van onderhoud, medische zorg en onvoorziene gezondheidszorg voor Elise en Philippe te dekken.

2. Hoe schenken met behoud van controle?

Een schenking van roerende goederen of van een effectenportefeuille kan gepaard gaan met verschillende clausules die erop gericht zijn om de controle en het beheer te behouden.

Met een uitsluitingsclausule zorgen Elise en Philippe ervoor dat hun kinderen, de begiftigden, het geschonken goed in hun eigen vermogen behouden en dit niet in een huwelijksgemeenschap kunnen inbrengen. Dit biedt ook bescherming aan hun kinderen in het geval van een echtscheiding.

Door een conventioneel beding van terugkeer (optioneel indien nodig) op te nemen, zorgen zij ervoor dat de geschonken goederen aan hen terugkeren als de begiftigde vóór hen komt te overlijden. Bovendien hoeven Elise en Philippe in dit geval geen erfbelasting te betalen op het teruggekregen goed en kunnen zij het vervolgens aan de kinderen van de eerder overleden begiftigde overdragen tegen lagere kosten.

In dezelfde geest verbiedt de clausule van verbod tot vervreemding de begiftigden om het geschonken goed te vervreemden: dit zorgt ervoor dat de geschonken goederen tijdens Elise en Philippe hun leven niet worden verkocht.
Als één van de kinderen van Elise en Philippe niet over de vereiste capaciteiten beschikt om het geschonken goed te beheren, kan een dergelijke schenking ook gepaard gaan met een bewindclausule die het mogelijk maakt om het beheer aan een derde vertrouwenspersoon toe te vertrouwen.

Om geldig te zijn, moeten deze laatste twee clausules beperkt zijn in de tijd – vaak de levensduur van de schenker of de meerderjarigheid/"volwassen leeftijd" van de minderjarige begiftigde – en gemotiveerd zijn door een legitiem belang vermeld in de clausule (het beschermen van de minderjarige begiftigde, zorgen voor een gezond beheer van de ontvangen goederen, de begiftigde laten genieten van de kennis en ervaring van de schenker, ...)[1].

Ten slotte is de fideï-commis de residuo-clausule een clausule die ervoor zorgt dat wat er van de geschonken effectenportefeuille overblijft bij het overlijden van een begiftigde, op zijn beurt wordt overgedragen aan diens kinderen, die dan de tweede begiftigden zijn. Fiscaal zullen de kleinkinderen hier geen erfbelasting op verschuldigd zijn, maar schenkbelasting, alsof zij de portefeuille rechtstreeks van hun grootouders hebben gekregen (hoewel deze logischerwijze al overleden zijn). Burgerrechtelijk heeft dit het voordeel dat de geschonken goederen binnen de familie blijven en niet aan de echtgenoot van de begiftigde worden overgedragen bij diens overlijden.

[1] Hoewel door de rechtsleer aanvaard (omdat het in de tijd beperkt is, gerechtvaardigd is door een legitiem belang en alleen betrekking heeft op de geschonken goederen), heeft de rechtspraak bewindclausules in aanwezigheid van minderjarigen al betwist wegens aantasting van het ouderlijk gezag.

3. Bestaan er controlestructuren in de vorm van vennootschappen?

Stel dat Elise en Philippe naast hun effectenportefeuille ook aandelen bezitten in een patrimoniumvennootschap die niet onder het gunstregime (0%) voor de overdracht van familiale ondernemingen valt. De maatschap en de private stichting als administratiekantoor zijn in dit geval structuren die het mogelijk maken om controle over de geschonken goederen te behouden terwijl de economische waarde ervan al overgedragen is.

De maatschap is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid en fiscaal transparant, waarin Elise en Philippe hun roerende goederen kunnen inbrengen, zoals de aandelen van hun patrimoniumvennootschap, maar ook hun effectenportefeuille. Vervolgens kunnen zij de aandelen van de maatschap aan hun kinderen schenken. De concrete organisatie van de maatschap kan met zeer grote vrijheid vastgesteld worden in de op maat gemaakte statuten, aangezien de wettelijke bepalingen van dwingend recht beperkt zijn. Als statutaire zaakvoerders van de maatschap kunnen zij controle behouden door minimaal één aandeel in volle eigendom te bewaren en zo een onherroepelijk mandaat te hebben (tenzij herroeping om gegronde redenen te beoordelen door de rechtbank). Door zich het vruchtgebruik van de aandelen van de maatschap voor te behouden, kunnen zij bovendien de inkomsten blijven ontvangen.

Daarnaast is het mogelijk om een private stichting naar Belgisch recht op te richten die fungeert als certificeringsvehikel (administratiekantoor). Elise en Philippe, als oprichters en bestuurders, kunnen hun vermogen inbrengen in de stichting en deze aldus beheren. In ruil voor deze inbreng zou de stichting certificaten uitgeven die de economische waarde van het ingebrachte vermogen vertegenwoordigen. Deze certificaten kunnen aan de kinderen worden overgedragen. De private stichting administratiekantoor (in het jargon "StAK" genoemd) maakt het dus mogelijk om de juridische eigendom te scheiden van de economische eigendom. De StAK heeft rechtspersoonlijkheid, maar kan fiscaal transparant zijn als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.